قانون تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار مشتمل بر پنج ماده در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ بیست و چهارم اسفندماه یکهزار و چهارصد مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ ۱۴۰۱/۰۱/۳۰ به تأیید شورای نگهبان رسید. در نهایت به موجب نامه شماره ۷۷۸۹/۱۴۵۰۱۱ مورّخه ۱۴۰۱/۰۲/۰۵ در اجرای اصل ۱۲۳ قانون اساسی به منظور اجرا توسط ریاست مجلس به رئیس جمهور ابلاغ گردید. این قانون به ویژه در حوزه وکالت دادگستری دارای ایرادات فراوان است که در این یادداشت به بررسی و تحلیل آن می پردازیم:
الف) قرارگرفتن پروانه وکالت در ذیل مجوزهای کسب و کار
در این قانون، حرفه وکالت دادگستری در زیرمجموعه قانون تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار قرار گرفته است؛ در حالی که وکالت دادگستری، با دادرسی عادلانه پیوند ناگسستنی داشته و طرح مسائل مربوط به آن در زیرمجموعه کسب و کار برخلاف شیوه مرسوم و عقلایی قانونگذاری است. علاوه بر این، از نظر مبانی شرعی و قانونی، هیچ دلیلی بر کسب و کار دانستن وکالت دادگستری وجود ندارد:
۱- کسب منفعت، ذات و جوهره فعالیت‌های اقتصادی است، در حالی که وکالت در فقه؛ ماهیتاً جزء عقود امانی، نیابتی و غیرمغابنه‌ای است و در منابع معتبر فقهی در شمار عقود لابشرط محسوب می شود. یعنی اینکه وجود عوض و اجرت جزء ماهیت و ذات عقد وکالت نیست. با این توصیف، عقد وکالت هم می‌تواند به صورت معوض انشاء شود و هم به صورت غیرمعوض و مجانی. حضرت امام خمینی در مساله ۳۳ کتاب وکالت در تحریرالوسیله امام(ره) می‌فرماید: «یجوز التوکیل بجعل وبغیر جعل، وإنما یستحق الجعل فیما جعل‌له الجعل بتسلیم العمل الموکل فیه» یعنی اینکه وکالت در شمار عقود لابشرط است و فقدان عوض و اجرت موجب بطلان آن نمی‌گردد.
۲- وکالت در فقه ماهیتاً استنابه در تصرف است و فقها عمدتاً آن را در شمار عقود غیرمالی می‌دانند. برای مثال شیخ محمد حسین آل‌کاشف‌الغطاء از علمای شیعه در قرن چهاردهم هجری و از اساتید حوزه علمیه نجف اشرف، در کتاب وزین تحریرالمجله می‌فرمایند: «اطلاق الوکاله یقتضی عدم الاجره و لو شرط‌الزمت…» یعنی مقتضی عقد وکالت، مجانی و غیرمالی بودن آن است. یکی از دلایل غیرمالی بودن عقد وکالت در فقه این است که شیوه اثبات آن با یک شاهد و سوگند مدعی امکان‌پذیر نیست و حتما وجود دو شاهد مرد یا تحت شرایطی یک شاهد مرد و دو شاهد زن لازم است؛ در حالی که اثبات عقود مالی حتی با یک شاهد و سوگند مدعی نیز امکان‌پذیر می‌باشد. برای مثال محقق در کتاب شرایع‌الاسلام جلد چهارم صفحه ۱۲۵، می‌فرماید: «… لا یثبت الا بشاهدین و هو طلاق و الخلع و الوکاله.» یعنی اینکه اثبات وکالت مانند طلاق و خلع، نیازمند دو شاهد است. همین مفهوم عینا در کتاب جواهرالکلام جلد ۴۱، صفحه ۱۶۲، اثر شیخ محمدحسن نجفی تکرار گردیده است.
۳- ممکن است تصور شود که در منابع معتبر فقهی در مورد وکالت در دادگستری تصریحی وجود ندارد و آنچه در فقه به عنوان عقد غیرمالی تلقی گردیده، منصرف از بحث وکالت دادگستری می‌باشد. این درحالی است که با مطالعه و تحقیق در منابع معتبر فقهی درمی‌یابیم این رویکرد به هیچ‌وجه صحیح نیست و مباحث فقها در باب عقد وکالت، ناظر به «وکالت دادگستری» نیز بوده و با اطلاق خود، این نوع وکالت را هم در بر می‌گیرد. برای مثال در کتاب جواهرالکلام، جلد ۲۷، صفحه ۳۸۳ آمده است: «… وفی الدعوى وفی اثبات الحجج و الحقوق» یعنی اینکه وکالت برای اثبات دلایل و استیفای حقوق اشخاص جایز است، به علاوه اینکه در روایات معتبر، اصل وکالت در دعوا مورد توصیه معصومین قرار گرفته است. برای مثال در روایت معتبری از حضرت علی(ع) نقل شده است: «إن للخصومه قحمه.» یعنی اینکه خصومت موجب تباهی می‌گردد. مرحوم سیدعلی سبزواری در کتاب مهذب‌الاحکام جلد ۲۱ صفحه ۲۱۹ در شرح این حدیث بیان می‌دارد: شرکت بعضی از معصومین(ع) در محاکم مانند قضیه زره طلحه نزد شریح قاضی، صرفاً به خاطر مناسبت‌های خاص بوده و در سایر موارد، ائمه برای حضور در محکمه، شخصی را به جای خود به عنوان وکیل تعیین می‌کردند. مثلا حضرت علی(ع) در موارد مختلف به برادر خود عقیل برای شرکت در دعوا وکالت می‌داده است. این موضوع در مساله ۲۴ از کتاب تحریرالوسیله توسط حضرت امام(ره) نیز مورد تصریح قرار گرفته است. چنانچه می‌فرمایند: «بل یکره لذوی المروءات – من أهل الشرف والمناصب الجلیله- أن یتولوا المنازعه والمرافعه بأنفسهم» یعنی صاحبان مناصب بهتر است به جای مباشرت در دفاع، از خدمات وکیل دعاوی استفاده نمایند. البته تردیدی وجود ندارد که احقاق حق برای صاحبان مناصب و افراد آبرومند در این فرض تنها زمانی به منصه ظهور می‌رسد که وکیل با شجاعت، فصاحت در کلام و استقلال کامل در برابر نهاد حاکمیت از موکل خود دفاع کند.
ب) واگذاری وکالت به عنوان امانت الهی به افراد فاقد صلاحیت علمی
در ماده ۵ قانون تسهیل نیز آمده است: «کانون وکلای دادگستری و مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضائیه مکلفند هر سال از طریق سازمان سنجش آموزش کشور نسبت به برگزاری آزمون پروانه وکالت اقدام نمایند. داوطلبانی که حداقل هفتاد درصد (۷۰%) امتیاز میانگین نمرات یک درصد (۱%) حائزان بالاترین امتیاز را کسب کرده‌اند، به عنوان پذیرفته شده، جهت طی مراحل مقتضی به مرجع صدور مجوز مربوط معرفی می‌گردند. نظارت بر اجرای این تبصره برعهده قوه قضائیه است و قوه مزبور مکلف است درصورت استنکاف کانون وکلای دادگستری و مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضائیه از برگزاری آزمون، رأساً به برگزاری آن اقدام کند و استنکاف از اجرای این حکم جرم محسوب و مرتکب به مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی درجه شش موضوع ماده (۱۹) قانون مجازات اسلام محکوم خواهد شد». در خصوص این مقرره، نکات ذیل حائز اهمیت است:
۱- مطابق آمار رسمی که توسط سازمان سنجش آموزش کشور تأیید شده، تراز پذیرش متقاضیان پروانه وکالت در ۵ سال اخیر، ۱۵۰۰۰ بوده و شرط قبولی، کسب تراز حداقل ۸۰۰۰ از ۱۵۰۰۰ بوده است. این در حالی است که در قانون تسهیل، این تراز به ۶۰۰۰ تنزل پیدا کرده است. برای مثال اگر میانگین یک درصد حائزین بالاترین امتیاز، نمره ۱۰ باشد؛ تمامی اشخاصی که ۷۰ درصد این نمره را اخذ نموده‌اند (یعنی نمره ۷)، در آزمون پذیرفته می‌شوند. یعنی اینکه قبولی داوطلبان منوط به کسب نمره ۷ از ۲۰ می‌باشد. با این توصیف، صرف‌نظر از اینکه پذیرش این تعداد وکیل به هیچ‌وجه متناسب با نیازهای واقعی جامعه نبوده، تنزل علمی داوطلبان و تقلیل تراز مورد نیاز برای قبولی از ۸۰۰۰ به ۶۰۰۰، نظام قضایی کشور را با چالش جدی مواجه می نماید.
۲- مطابق احکام شریعت اسلام، مسئولیت‌های اجتماعی واجد وصف امانت هستند. قضاوت و وکالت نیز به دلیل پیوندی که با جان، مال و ناموس مردم دارند در شمار «امانت‌های الهی» محسوب می‌شوند. بنابراین، حاکمیت در راستای تعیین خط‌مشی کلی باید زمینه تحقق این امر را فراهم نموده و قضاوت و وکالت باید به اشخاص «اهل» سپرده شود. همچنان که خداوند در آیه ۵۸ سوره نساء می‌فرماید: «إن‌الله یأمرکم أن تودوا الأمانات إلی أهلها». فعل «یأمرکم» در آیه بیانگر این است که کلام الهی توصیه صرف نیست بلکه این «امر» دلالت بر وجوب دارد. یعنی امانت‌ها باید به اهلش سپرده شود. همچنین در آیه ۲۷ سوره انفال آمده است: «یا أیها الذین آمنوا لا تخونوا الله والرسول وتخونوا أماناتکم وأنتم تعلمون». یعنی به امانت‌ها خیانت نکنید و در پاسداری از آن کوشا باشید.
در کلام الهی، امانت بسیار واژه مقدسی است همچنان که خداوند در آیه ۷۲ سوره احزاب می‌فرماید: «إنا عرضنا الأمانه علی السماوات والأرض والجبال فأبین أن یحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان…». یعنی اینکه من بار امانت را به آسمان و کوه‌ها و زمین فرود آوردم، همه آنها از پذیرش آن، سر باز زدند و تنها انسان این‌بار امانت را پذیرفت.
۲- در فراز پایانی آیه ۵۸ سوره نساء آمده است: «وإذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل» یعنی اینکه وقتی بین مردم قضاوت می‌کنید، داوری شما باید مبتنی بر عدالت باشد. بی‌گمان شرط تحقق قضاوت منصفانه و عادلانه توسط قاضی محکمه، دانش و تخصص است و این امر به عنوان مقدمه واجب محسوب می‌شود. بر این اساس و با توجه به پیوند عمیق وکالت و قضاوت و ارتباط هر دو با تحقّق عدالت و پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی اشخاص در جامعه، هیچ تردیدی وجود ندارد که وکالت نیز به عنوان یکی از ارکان دادرسی منصفانه، مستلزم دانش و تخصص است. با این توصیف، ماده ۵ قانون تسهیل که با تقلیل تراز ۸۰۰۰ به ۶۰۰۰، زمینه تنزل و افت علمی در بین متقاضیان پروانه وکالت را فراهم نموده، آشکارا با مبانی شرعی و نصوص قرآنی مغایرت دارد.
۳- در آیه ۵۵ سوره یوسف آمده است: «قال اجعلنی على خزائن الأرض إلی حفیظ علیم» یعنی «… مرا به خزانه‌داری مملکت منصوب‌دار که من در حفظ دارایی و مصارف آن دانا و بصیرم». در تفسیر این آیه آمده است علت قبول مسئولیت توسط حضرت یوسف، توانمندی و دانش او برای اداره امور خزانه‌داری بوده است. به تعبیر دیگر، کلام الهی بیانگر این اصل مهم و زیربنایی است که در پذیرش مسوولیت‌ها باید به دانش و تخصص اشخاص توجه شود و مسوولیت‌های اجتماعی نباید به اشخاص فاقد دانش و تخصص واگذار گردد. این اصل زیربنایی و مهم نه تنها مورد تأکید شارع مقدس قرار گرفته بلکه بنای ارتکازی و عقلی خردمندان جامعه است و بنای عقلا یکی از منابع معتبر استنباط احکام اسلامی می‌باشد.
۴- پیامبر اکرم (ص) در حدیث معتبری به ابوذر فرمودند: «إنی أراک ضعیفا، وإنی أحب لک ما أحب لنفسی، لا تأمرن على اثنین…» من شما را ضعیف و ناتوان می‌بینم و مسئولیت دو نفر را نمی‌توانی بپذیری. این روایت به روشنی مبیّن این است که در سنت پیامبر قبول مسئولیت باید بر پایه دانش و تخصص باشد و سپردن مسئولیت‌های اجتماعی به اشخاصی که از بنیه علمی کافی و تخصص لازم برخوردار نباشند برخلاف احکام شریعت اسلام است.
۵- پیامبر اکرم در حدیث دیگری فرموده است: «إنما أقضی بینکم بالبینات و الأیمان و بعضکم ألحن بحجته من بعض» من بین شما بر اساس ادله و سوگندهایتان قضاوت می‌کنم، بعضی از شما با تجهیز نمودن ادله و با زبان گویا و رسا به نزد من می‌آیید، حال سوال این است، چنانچه وکیلی فاقد بنیه علمی قوی بوده و از دانش کافی در تجهیز نمودن دعوای موکل برخوردار نباشد چگونه می‌تواند در احقاق حق و جلوگیری از تضییع حقوق فردی و اجتماعی موکل خود نقش‌آفرینی نماید؟
۶- در منابع معتبر فقهی برای وکیل در دعوا وظایفی مقرر شده است، برای مثال در مساله ۲۵ از کتاب وکالت در تحریرالوسیله حضرت امام (ره) آمده است: وکیل المدعی وظیفته بث الدعوی علی المدعی علیه عند الحاکم، وإقامه البینه… . یعنی اینکه وکیل موظف است در نزد حاکم، دعوا را تشریح نموده و بینه اقامه نماید. بدیهی است تشریح دعوا و اقامه بینه نزد حاکم مستلزم دانش و تخصص کافی است و چنانچه وکیل از بنیه علمی قوی برخوردار نباشد به هیچ‌وجه نمی‌تواند در تجهیز مستندات و ارایه طریق موثر بوده و این امر چیزی جز تضییع حقوق موکل را در پی ندارد. روشن است آموزش‌های بعدی توسط کانون‌های وکلا نیز نمی‌تواند این مشکل بنیادین را مرتفع نماید.
۷- استناد به قاعده رجوع به خبره و دانا در فقه مانند‌های فراوان دارد و از مسلّمات فقه امامیه و اهل تسنن محسوب می‌شود. در عین حال باید توجه داشت در موازین شرعی «تضییع حق» نه تنها حرام است بلکه می‌توان از آن به عنوان قاعده «منع تضییع حق» یاد کرد. تبعاً مقدمات تسبیبی و تولیدی آن هم از جمله به کار گرفتن افراد فاقد صلاحیت علمی نامطلوب و مورد نهی شارع است.
ج) مخالفت قانون تسهیل با اصول حاکم بر نظام تقنینی کیفری
در سالیان اخیر تأکید نظام تقنینی بر کاهش دامنه جرم انگاری بوده و حتی «لایحه قضازدائی و حذف برخی عنوان های مجرمانه» به مجلس تقدیم گردیده است. به علاوه تصویب قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب ۲۳/۰۲/۱۳۹۹ نیز مبتنی بر همین رویکرد بوده است. بر این اساس، قانون تسهیل که استنکاف از برگزاری آزمون را جرم تلقی و برای مرتکب، مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی درجه ۶ در نظر گرفته، آشکارا ناقض اصول حاکم بر نظام تقنینی کیفری بوده و از این جهت محل ایراد جدی است.
در متن ماده ۵ آمده است: «استنکاف از اجرای این حکم جرم محسوب و مرتکب به مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی درجه شش موضوع ماده (۱۹) قانون مجازات اسلام محکوم خواهد شد». ایراد مقرره مذکور این است که معلوم نیست در صورت استنکاف از برگزاری آزمون، کانون وکلا به عنوان شخصیت حقوقی مجازات می شود یا اعضای هیأت مدیره کانون به عنوان شخص حقیقی یا رئیس کانون وکلا ؟ با توجه به اینکه در کانون های وکلای دادگستری، تصمیم گیری در خصوص برگزاری آزمون وکالت با هیئت مدیره است، قاعدتاً مجازات مذکور در ماده ۵، نمی تواند برای اعضای هیئت مدیره یا رئیس کانون به عنوان شخص حقیقی باشد چراکه بر خلاف اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری و نیز بر خلاف سمت نمایندگی اعضای هیئت مدیره در کانون های وکلاست، بلکه مجازات مذکور متوجه شخص حقوقی (کانون وکلا) می باشد. این در حالی است که طبق تبصره یک ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی: «موارد محرومیت از حقوق اجتماعی همان است که در مجازاتهای تبعی ذکر شده است». در ماده ۲۶ قانون مجازات اسلامی، «حقوق اجتماعی» در ۱۲ بند تبیین گردیده و جالب اینکه هیچکدام از ۱۲ بند مذکور در این ماده، ناظر به اشخاص حقوقی از جمله کانون وکلا نبوده و نمی باشد و صرفاً ظهور در اشخاص حقیقی دارد. لذا جرم انگاری موضوع ماده ۵ قانون تسهیل، کاملاً مبهم و غیرقابل اجراست.
د) مغایرت قانون تسهیل با اصول قانون اساسی
۱- موضوع وکالت دادگستری در اصل ۳۵ قانون اساسی و در فصل حقوق ملت بیان شده است و با حق دادخواهی که در اصل ۳۴ بیان شده پیوند ناگسستنی دارد. بنابراین، تلقی وکالت دادگستری به عنوان یک امر مرتبط با اقتصاد و سرمایه‌گذاری در مصوبه مجلس برخلاف اصل ۳۵ قانون اساسی بوده و ناقض حقوق ملت محسوب می‌شود.
۲- در اصول ۱۵۶ و ۱۵۸ قانون اساسی وظایف و اختیارات قوه قضائیه و رئیس محترم دستگاه قضاء احصاء گردیده است. روشن است که برگزاری آزمون وکالت حتی بر فرض استنکاف کانون های وکلاء، خارج از وظایف و اختیارات مقرّر در اصول ۱۵۶ و ۱۵۸ بوده و «توسعه وظایف و اختیارات قوه قضائیه» با قانون عادی، در حکم اصلاح قانون اساسی می باشد و خارج از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی است. علاوه بر این، مباشرت قوه قضائیه در برگزاری آزمون وکالت، ناقض استقلال کانون های وکلای دادگستری، به عنوان یکی از اصول نانوشته قانون اساسی است.
دکتر محمود حبیبی. عضو هیأت مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز و نائب رئیس اسکودا
منبع: خبرگزاری برنا
«روابط عمومی کانون وکلای دادگستری گلستان»
مطالب دیگر
همایش بین المللی استانداردهای حرفه وکالت، دوم خرداد برگزار می شود
بدون نظر! اولین نفر باشید